ANCHE L’ANTITRUST SI OCCUPA DI ASMEL CONSORTILE L’Autorità garante per la concorrenza (AGCM) ha espresso il 6 maggio scorso Parere sulla delibera di adesione di un Comune ad ASMEL Consortile

L’Autorità garante per la concorrenza (AGCM) ha espresso il 6 maggio scorso Parere negativo sulla delibera di adesione di un Comune ad ASMEL Consortile, la Società di committenza promossa da ASMEL, con 1630 Soci in tutt’Italia, sostenendo che essa violerebbe i principi di concorrenza.

Più esattamente, all’Ente viene contestata la violazione degli artt. 5 del Codice dei contratti pubblici - CCP e 2 del Testo Unico delle Società a Partecipazione Pubblica – TUSPP, nonché 37 e 39 del CCP.

I primi due articoli recano le definizioni di “controllo analogo” e “controllo analogo congiunto”. Come fa una delibera di CC a violare delle definizioni senza nemmeno citarle? Essa ha semplicemente espresso la volontà di adempiere all’obbligo imposto dall’art. 37, comma 4 del Codice, secondo cui i Comuni non capoluogo, a meno di non cedere a terzi le proprie prerogative in tema di appalti, devono associarsi o consorziarsi tra loro. Obbligo prima sospeso dal DL Sblocca cantieri e poi ripristinato dal DL Semplificazioni bis per gli appalti rientranti nel PNRR. Evidente dunque l’interesse forte del Comune a non essere tagliato fuori da questa tipologia di appalti.

Gli altri due articoli richiamati regolamentano l’affidamento dei servizi di committenza, ausiliari e non. Per AGCM, pur essendo ASMEL Consortile una Società interamente pubblica e pur avendo come unico oggetto sociale l’attività di committenza, occorrerebbe indagare sul possesso del requisito “in house”, prima che il Comune possa affidarle servizi. Nientedimeno. Da una parte lo Stato obbliga, il Comune adempie, ma poi dovrebbe esperire gara per affidare a terzi e non alla propria partecipata, costituita alla bisogna.

Un ragionamento che cozza contro il buon senso e contro la direttiva europea 2014/24/Ue (art. 37 co. 4), che espressamente esclude la gara per l’affidamento delle attività di committenza, che possono comprendere anche quelle ausiliarie. Un possono incluso anche nel nostro Codice che, all’art. 39, co. 2, definisce il perimetro di dette attività che possono anche essere affidate a privati. In questo caso, con gara. 

L’AGCM ha trasmesso il Parere al Comune chiedendo di conoscere le iniziative adottate per rimuovere la violazione della concorrenza sopra esposta. E preannunciando che, in mancanza, avrebbe presentato ricorso al TAR per l’annullamento della delibera contestata.

Il Comune ha risposto di non aver violato alcunché, perché la delibera si limita al mero acquisto delle quote di una Società interamente pubblica, in ottemperanza ad un preciso obbligo di legge.

A oggi, non ha avuto bisogno di affidare alcunché perché ASMEL CONSORTILE offre gratuitamente ai Soci una serie di strumenti tecnologici, consulenziali e formativi estremamente utili per gestire in autonomia e con la massima efficienza e semplicità buona parte delle gare. Per quelle più complesse e che richiedono l’affidamento di servizi personalizzati, l’Ente, per non sbagliare, attende il responso di ANAC, chiamata ad esprimersi (da dicembre 2019) sul possesso del requisito in house ai sensi dell’art. 192 del CCP.

ANAC tarda a pronunciarsi e AGCM, non potendo attendere oltre, ha deciso di impugnare la delibera in questione avanti al TAR.

Il Comune si è costituito, in difesa dei propri diritti e della propria autonomia. Ma ha chiamato in causa anche ANAC che, a questo punto, dovrà uscire dal guscio ed esprimersi. Anche perché, il Parere AGSM cita impropriamente la Sentenza CdS 6975/2020 che avrebbe ritenuto non soddisfatto tale requisito. Si tratta, invece di motivazione di ricorrente che la Sentenza non accoglie. Occorre un’istruttoria e la legge ne affida l’onere ad ANAC.