Vicenda ANAC

La vicenda coinvolge ormai dal 2015 ANAC e ASMEL Consortile - la società di committenza promossa dall’Associazione Asmel - quando l’ANACAP (Associazione Nazionale Aziende Concessionarie Servizi Entrate Enti locali) unitamente ad  ANCE (Associazione Nazionale Costruttori Edili) ha segnalato all’Autorità di vigilanza una gara aggregata per l’affidamento in concessione delle attività di accertamento dei tributi e per la riscossione coattiva, da prestare a favore degli enti associati.

La novità di quella gara è stata la forte riduzione degli aggi a favore dei soggetti riscossori e la previsione che gli stessi sia sulla riscossione ordinaria che su quella coattiva venissero applicati non più sull’ “accertato” ma sul “riscosso”. Un duro colpo per l’oligopolio delle grandi concessionarie del settore…

Con la delibera n.32/2015 ANAC ha contestato ad ASMEL Consortile la natura giuridica assunta dalla stessa (società consortile) ritenuta non conforme alle prescrizioni dell’art.33, comma 3-bis del Codice 163/2006 secondo cui “I Comuni non capoluogo di provincia procedono all'acquisizione di lavori, beni e servizi nell'ambito delle unioni dei comuni di cui all'articolo 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56”.

La contestazione è arrivata nonostante la pubblicazione della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici che abrogava la precedente direttiva 2004/18/CE dal cui recepimento è derivato il Codice 163/2006.

La delibera n.32/2015 è stata pertanto impugnata davanti al Giudice Amministrativo. Nel corso del giudizio arrivato fino al Consiglio di Stato si è adita la Corte di Giustizia europea che, chiamata a pronunciarsi sull’interpretazione restrittiva data ai principi comunitari, con la sentenza del 5 giugno 2020 (C-3/19) ha riconosciuto la legittimità dell’interpretazione “paralegislativa” di ANAC che non prevedeva tra le modalità di gestione degli appalti in forma aggregata quello della “società consortile”. La questione sottoposta alla CGUE era quindi limitata all’interpretazione restrittiva della Direttiva del 2004 attraverso l’art.33, comma 3-bis del Codice 163 del 2006. In altri termini, secondo la Corte di Giustizia europea fino alla data di recepimento della nuova Direttiva (18 aprile 2016) gli Stati nazionali erano in potere di dare interpretazioni restrittive della precedente direttiva, la 2004/18/CE.

È del tutto evidente che la pronuncia della CGUE è intervenuta quando la norma era stata ormai superata e non ha dispiegato effetti sull’attività di Asmel Consortile sebbene nelle more della pronuncia della CGUE, la stessa avesse deciso di non bandire più gare in forma aggregata fornendo i servizi di committenza esclusivamente ai Comuni soci sulle gare indette singolarmente da ciascuno di essi.

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice, d.lgs. n.50 del 2016 la disposizione dell’art.33, c. 3-bis è stata abrogata e sostituita dall’art.37, c. 4 secondo cui “Se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia, fermo restando quanto previsto al comma 1 e al primo periodo del comma 2, procede secondo una delle seguenti modalità: a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati; b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento; c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le città metropolitane ovvero gli enti di area vasta ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56”.

Alla luce del Testo Unico Società Pubbliche (d.lgs. n. 175/2016) le società a partecipazione pubblica sono chiaramente incluse tra i soggetti idonei a gestire i servizi di committenza per conto dei Comuni secondo la previsione dell’art.4, c. 2, lett.e): “le amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento delle attività sotto indicate: […] e) servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 50 del 2016”.

Circa la natura giuridica del soggetto Asmel consortile, quindi, ANAC non avrebbe potuto contestare alcunché.

Anac ha invece attenzionato la modalità di imputazione del corrispettivo dei servizi di committenza in capo all’aggiudicatario chiedendo al Governo, in vigenza del Codice n.50/2016, di prevedere un espresso divieto. Cosa che è stata fatta con il D.Lgs. n.56/2017 che ha integrato l’art.41 con il comma 2-bis disponendo che “È fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme”.

Anche in questo caso ASMEL Consortile si è puntualmente adeguata assumendo sul proprio bilancio i costi di piattaforma (pari allo 0,35%, come si evince dalle gare europee per l’individuazione del fornitore della piattaforma) e passando dall’1,5% all’1,15%.

Forte del dettato normativo, ASMEL Consortile ha continuato ad operare a pieno regime, attraverso il rilascio dei CIG da parte di ANAC su tutte le procedure di gara indette dai Comuni attraverso la centrale, scegliendo gli enti nella determina a contrarre l’imputazione del corrispettivo sul quadro economico o a carico dell’aggiudicatario.

Ma ANAC ha ritenuto di dover contestare ad ASMEL Consortile l’impossibilità di porre a carico dell’aggiudicatario non soltanto i costi della piattaforma ma tutti i servizi di committenza, avviando una serie di contenziosi contro i Comuni.

A seguito della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V n.3538 del 6 maggio 2021, ASMEL Consortile ha poi deciso di non rendere più disponibile questa opzione, richiedendo che i servizi di committenza venissero sempre indicati nel quadro economico, superando così a monte ogni possibile criticità.

Parallelamente i Comuni soci di ASMEL Consortile hanno chiesto ad ANAC l’iscrizione nell’Elenco delle società in house, essendo l’intero capitale detenuto dagli Enti, e – dopo un primo diniego - procedendo a una nuova richiesta e ad adottare tutte le modifiche statutarie in merito alle modalità di esercizio del controllo analogo richieste e/o concordate con l’Autorità, salvo poi, con l’entrata in vigore del nuovo Codice, d.lgs. n.36/2023, vedere tale attività non più di competenza di ANAC, con interruzione della relativa istruttoria.

A seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice ASMEL Consortile, alla luce dell’attività svolta ininterrottamente, in data 29 giugno 2023 ha formalizzato ad ANAC la procedura di accreditamento (nr. 130) per la qualificazione ai livelli L1 e SF1, secondo le modalità indicate all’art.10 dell’Allegato II.4 al D.Lgs. n.36/2023.

In data 23 aprile 2024 ANAC con il provvedimento n.195 ha disposto la “sospensione della qualificazione in precedenza ottenuta in qualità di centrale di committenza

fino al 30 giugno 2025” e la sanzione di € 93mila euro a carico della stessa contestando la mancata classificazione di Asmel scarl quale centrale di committenza, l’assenza dei requisiti come società in house, le modalità relative all’acquisizione dei CIG da parte della società e sui Centri di Costo iscritti in AUSA, nonché la presenza di artifizi nella auto dichiarazione effettuata in sede di presentazione della domanda per l’iscrizione nell’elenco delle centrali di committenza qualificate.

ASMEL Consortile ha dato mandato ai propri legali per impugnare tempestivamente il provvedimento innanzi al TAR Lazio con richiesta di sospensiva vista la lesività dello stesso nei confronti dei 2.000 Comuni soci e la palese carenza delle motivazioni in fatto e in diritto del provvedimento emanato.